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TRANSPORTES

La pérdida de honorabilidad puede acarrear el cierre de la empresa transportista

transporte3.com []

 

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Uno de los efectos más preocupantes del nuevo ROTT, como coloquialmente llamamos al R.D. 70/2019 de 15 Febrero, es la pérdida de honorabilidad de la empresa transportista o/y de su gestor de transporte.

Se trata de algo mucho más grave que el importe de la fuerte multa que se pueda imponer,  pues, siendo esta honorabilidad uno de los requisitos que permanentemente toda empresa transportista debe cumplir, su falta puede acarrear la imposibilidad de seguir poseyendo autorización para transportar, es decir, en la práctica, tener que cerrar la empresa. Ante situación tan inquietante, nuestro habitual colaborador jurídico Francisco Sánchez-Gamborino intenta aclarar algunos conceptos y dar respuesta a las dudas más frecuentes.

1. “Qué es la honorabilidad”
La “honorabilidad” es, junto a la capacidad financiera y la capacitación -hoy llamada “competencia”- profesional, uno de los requisitos básicos (hay otros) que, todo transportista -y operador de transporte (o sea, intermediario)- ha de reunir para acceder a una autorización administrativa que le permita ejercer legalmente tal actividad. Así lo impone la normativa vigente: tanto europea –Reglamento (CE) 1071/2009 de 21 Octubre- como española -Ley 16/1987 de 30 Julio (LOTT) y Reglamento de ésta aprobado por Real Decreto 1211/1990 de 28 Septiembre (ROTT), cuya más reciente versión es la modificada por dicho R.D. 70/2019. Este requisito, además, junto a los restantes,  debe conservarlos a lo largo de toda su actividad, de manera que si deja de tenerlos en algún momento, también, previo expediente y declaración firme, queda en suspenso su título habilitante o autorización para transportar o para ejercer como “operador de transporte”. Autorización que, por supuesto, tampoco puede ser visada.

En otras palabras: perder la honorabilidad supone en la práctica el cierre de la empresa.

La legislación no define, pues, quién es honorable. Sino quién no lo es o quién deja de serlo, o más exactamente, por qué motivos alguien deja de serlo. O sea, se conceptúa por exclusión.

En otras palabras, la honorabilidad no se “adquiere”, sino que se presume (como a los militares la valentía), pero se puede perder, por haber cometido ciertas infracciones administrativas de extrema gravedad. La ley distingue entre unas infracciones que, cometidas una sola vez, bastan para producir tan drástico efecto, y otras que solo lo acarrean si han sido reiteradas en determinado periodo de tiempo. Pero todas ellas son sumamente graves, las más graves desde el punto de vista de la ordenación del transporte terrestre. O sea, la honorabilidad se pierde solo habiendo cometido infracciones “muy graves”. Enseguida entraremos en más detalle.

2. La importancia del “gestor” de transporte
Como parte de la gran apuesta de las Administraciones –europea y española- por la profesionalización del transporte, toda empresa transportista persona jurídica deberá contar con un “gestor de transporte” –su director-, el cual debe cumplir, entre otras condiciones personales (como competencia profesional), el requisito de honorabilidad .

Por consiguiente, tanto la empresa titular de la autorización, persona física o jurídica, como su gestor de transporte, deberán cumplir el requisito de honorabilidad.  

La figura del gestor es tan importante que la infracción que da lugar a expediente sancionador puede conllevar, por sí misma o por acumulación con otras, la pérdida de honorabilidad tanto de la empresa como de su gestor. Perderá el gestor su honorabilidad –y no podrá seguir ejerciendo como tal- cuando las infracciones que pudieran determinar la pérdida de la honorabilidad de una empresa guarden relación con el ámbito de funciones que corresponden a dicho gestor. Y no la perderá en caso contrario.

3. Por qué causas puede perderse la honorabilidad
Sólo por infracciones muy graves. Por tanto, no fáciles de cometer por simple descuido.

La regulación actual reviste cierta complejidad. Pues, el Real Decreto 70/2019 –“nuevo ROTT”-, en materia de infracciones y sanciones, no se limita a reproducir las conductas descritas como ilícitas en la LOTT –versión 9/2013- (que ya recogía las infracciones causantes de pérdida de honorabilidad del transportista según el Reglamento (CE) 1071/2009), sino que además incorpora los criterios sancionadores del Reglamento (UE) 2016/403, de la Comisión, de 18 Marzo 2016, que completa el citado 1071/2009 –cumpliendo un mandato a la Comisión, contenido en éste en lo relativo a la clasificación de infracciones graves que pueden acarrear la pérdida de honorabilidad. Son estas últimas infracciones referidas a limitador de velocidad, tacógrafo y tiempos de conducción, sobrepeso del vehículo,  conductores de países terceros desprovistos de certificado u otra documentación obligatoria, o transporte internacional regular de viajeros sin autorización o sin llevarla a bordo.

Si el R. D. 70/2019 -“nuevo ROTT”- fuese impugnado en vía contencioso-administrativa (según parece que ha anunciado en alguna declaración el CNTC) y ese pleito fuese estimado –cosa improbable-, la correspondiente sentencia anularía los artículos que indicase. Entre tanto, todos sus preceptos –incluidos los que se refieren a pérdida de la honorabilidad- están en vigor, como para el conjunto del real decreto prevé su disposición final cuarta.

Dicho Reglamento (UE) 2016/403 ni siquiera se ajusta a nuestra tradicional –desde la LOTT- división de las infracciones en “muy graves”, “graves” y “leves”, sino que establece tres “niveles” de gravedad propios, designados en columnas mediante las abreviaturas “LIMG”, “IMG” y “IG”, que –faltando un índice de abreviaturas al inicio– en una de sus páginas (la 17 del DOUE L74), de manera asistemática y desordenada, parece que vienen a corresponder respectivamente con “conducción con deficiencias que crean un riesgo inmediato para la seguridad vial”, “deficiencias peligrosas”, y “deficiencias graves”. Podríamos decir grosso modo que tanto las “LIMG” como las “IMG” corresponden a las que LOTT y LOTT califican de “muy graves”; y que las “IG” equivalen a las “graves”. Todavía hay una cuarta abreviatura: “IL” (págs. 23 y ss. del DOUE), que –si hemos leído bien- en ningún lugar se explica a qué corresponde.

Pero, aquí vamos a intentar simplificar nuestra explicación.

La primera causa de pérdida de honorabilidad es por la comisión de “delitos”, o sea, de ilícitos del Código Penal que conlleven inhabilitación para la actividad de transporte (no los restantes delitos). P. ej. contrabando, drogas, trata de personas, conducción temeraria, etc.  Lo que, como es de suponer, por fortuna resulta muy infrecuente. En tal caso, dura lo que la inhabilitación que el Juez Penal imponga.

Un segundo motivo es la comisión de infracciones administrativas relacionadas con los ámbitos mercantil, de Seguridad Social o laboral, de tráfico, etc. (por tanto,  dictadas por sus respectivas  autoridades competentes: Ministerio de Trabajo, del Interior, etc.; u otras, como el de Agricultura, para el trasporte de animales vivos). Se trata de conductas también sumamente graves, que deben ser inscritas en el Registro de A. y E. de Transporte y comunicacas a la Administración de Transporte. En tal caso, dura 365 días.

La tercera y última razón sería la comisión de infracciones específicas de ordenación del transporte terrestre. Y estas, a su vez, según  se respectiva gravedad, basta que hayan sido perpetradas una única vez o bien se exige que hayan sido reiteradamente en un periodo de 365 días. En tal caso, también dura 365 días. Se trata de una clasificación en tres “bloques” –letras A, B y C- del Anexo I del “nuevo ROTT, a que enseguida haremos referencia.

La normativa no prevé que entre tanto la honorabilidad perdida se pueda “recuperar”.

La LOTT –versión vigente, de 2013-, conforme al Reglamento europeo 1071/2009, había establecido la pérdida de honorabilidad del gestor, como efecto adicional a la sanción pecuniaria (multa), en las infracciones, todas “muy graves”, del art. 140 de la propia LOTT que especifica: apartados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15.6, 15.7, 15.11, 15.18, 16, 17, 18, 20, 23, 37.1 y 37.2.

Pero el “nuevo ROTT”, que como sabemos, se hace eco de una normativa europea posterior a 2013, como es dicho Reglamento (UE) 403/2016, introduce esta dualidad,  estableciendo que se pierde la honorabilidad por conductas:

* descritas –tipificadas- en el apartado A del Anexo I de este “nuevo ROTT”; o

* que descritas –tipificadas- en sus apartados B o C, hayan alcanzado un Índice de Reiteración Infractora (en abreviatura, “IRI”) con valor igual o superior a tres.

En efecto, el Anexo I.A de este R.D. 70/2019 contiene la lista de infracciones administrativas de transporte cuya comisión –incluso una sola vez- puede acarrear la pérdida de la honorabilidad (muy detallada: 27 infracciones). Hace constantes referencias al repetido Reglamento (UE) 2016/403.

Son muchas de las infracciones –todas, “muy graves”- previstas en el art. 140 LOTT y en el art. 197 LOTT.

A modo de ejemplo (referidas al transporte de mercancías):

* realizar transporte sin título habilitante;
* contratar como transportista o facturar transporte sin poseer autorización;
* arrendar vehículo con conductor y supuestos afines;
* cesión de títulos habilitantes;
* falsificación de títulos habilitantes;
* ídem de documentos requeridos para obtener esos títulos habilitantes;
* ídem de hojas o datos del tacógrafo;
* manipulación del tacógrafo o del limitador de velocidad;
* carecer de tacógrafo en el vehículo utilizado;
* diversas infracciones muy graves en el transporte de mercancías peligrosas;
* emplear a conductores que carezcan del CAP;
* sobrepeso del vehículo, en los casos más graves;
* exceso en los tiempos de conducción, en los casos más graves;
* utilizar vehículos que no hayan pasado la ITV; etc.

Así, hasta 27 conductas. Y, desde luego, descritas en forma mucho más detallada.

Para aquellas infracciones que se exige sean reiteradas, se aplica un criterio específico. Nos referimos a que el “nuevo ROTT” –en otro lugar- expone las reglas para calcular el “Indice de Reiteración Infractora” (IRI)  de una empresa titular de una autorización de transporte. Prosigue la complejidad, -de momento, no vamos a poder prescindir de la calculadora-, pues consiste en una fórmula matemática con tres variables, designadas con respectivas letras, cuyo significado el propio artículo describe, mediante simple remisión a las letras del Anexo I: “I” (mayúscula) remite a las infracciones tipificadas en la letra B, y “i” (minúscula) a las de su letra C. En ambos casos, la referencia temporal es al periodo de 365 días anteriores, y siempre sancionadas mediante resolución firme.

Hay una tercera letra, “V” (mayúscula), que solo se tiene en cuenta respecto a infracciones por empresas con autorización de transporte, y se refiere al número medio de vehículos que la empresa tenga adscritos a su autorización en ese mismo periodo, pretendiendo lograr un trato equitativo respecto a las empresas que, por su mayor flota, pueden presentar una mayor probabilidad de infringir.

Esta descripción sirve para las infracciones reiteradas: letras B y C del mismo Anexo I.

Pues, por su parte, el Anexo I.B enumera las infracciones administrativas de transporte que afectan al factor “I” –mayúscula- del IRI (muy detallada: 46 infracciones). Que hace constante referencia al Reglamento (UE) 2016/403. Se refieren a tacógrafo y limitador de velocidad, tiempos de conducción y descanso, trabajo del conductor, masas y dimensiones del vehículo, transporte de mercancías peligrosas, de animales vivos, etc. Muy detallada e imposible aquí de resumir, por razón de espacio, es obligada su consulta directa por el lector interesado.

Finalmente, el Anexo I.C lista las infracciones administrativas de transporte que afectan al factor “i” –minúscula- del IRI. Las materias son las mismas o muy semejantes a las del Anexo I.B. Tan detallada como en las letras anteriores, y por igual motivo, a consultar directamente.

4. Imprescindible un expediente específico sobre la honorabilidad
Dadas sus drásticas consecuencias, la pérdida de honorabilidad puede acaecer solo tras haber seguido un expediente administrativo específico y distinto a aquel cuyo objeto es la multa o sanción pecuniaria. Y, por supuesto, en ambos el inculpado puede defenderse, presentando alegaciones.

Dicho de otro modo: cometido un hecho ilícito de aquellos que según la ley llevan aparejada pérdida de la honorabilidad, se abren o inician –se “incoan”- dos expedientes paralelos: uno para la posible imposición de multa, y otro para la posible declaración de pérdida de honorabilidad. Ambos, independientes pero relacionados, de manera que si en el primero se declara no cometido el hecho o se le otorga una calificación de menor gravedad, ello repercute en el segundo, donde la pérdida de honorabilidad ya no tendría lugar.

Como ni LOTT ni ROTT contienen previsiones sobre este expediente específico y “autónomo” de pérdida de honorabilidad, hay que entender que el mismo se desarrollará por los trámites generales previstos en la legislación general de procedimiento administrativo común. Con las peculiaridades a que se refiere el ROTT en varios preceptos.

5. La honorabilidad se pierde sólo por resolución “firme”
La pérdida de honorabilidad requiere “resolución firme en vía administrativa”. El ROTT parece establecer que toda resolución que declare la pérdida de honorabilidad es siempre firme, pero lo interpretamos como que esta declaración no surte efecto hasta que la misma alcanza ese estado de firmeza. Lo contrario equivaldría a negar el recurso en vía administrativa, cosa que no parece concebible.

En cualquier caso, diremos que es “firme” aquella resolución contra la cual no cabe recurso alguno. Es sinónimo de definitiva.

Recurso es el medio de impugnación que las leyes prevén para combatirla, impidiendo que alcance firmeza.

Por tanto, en sentido contrario, no es firme aquella resolución cuyo plazo de recurso aún no ha expirado, ni aquella que, dentro de ese plazo, ha sido recurrida, sea en vía administrativa o en vía jurisdiccional. Entre tanto el recurso –administrativo o jurisdiccional- se tramita, no alcanza firmeza.

Si el recurso –administrativo o jurisdiccional- prospera -es “estimado”-, la resolución es revocada. Por supuesto, en tal caso tampoco alcanza firmeza. Es lo que se busca al recurrirla.

Todo esto es aplicable a cualquier resolución administrativa, y por supuesto, también a aquella resolución que consiste en la declaración de pérdida de honorabilidad: de una empresa transportista o de su gestor.

Si la infracción que da lugar a expediente sancionador puede conllevar, por sí misma o por acumulación con otras, la pérdida de honorabilidad tanto de la empresa como de su gestor –supuesto a que antes aludimos-, el acuerdo de iniciación o incoación lo hará constar así, y se notificará a ambos, ofreciendo al gestor plazo de 15 días para alegaciones.

6. Luego, hay que recurrir la pérdida para intentar que no alcance firmeza
La deducción es obvia: si por interponer un recurso, la resolución que declara  perdida la honorabilidad no alcanza firmeza, lo que hay que hacer es siempre recurrirla: primero, ante la propia Administración que impuso tan severa medida –por ejemplo, en Alzada ante el Ministro (Estado) o Consejero (Comunidad Autónoma), si quien la dictó fue su Director General- y, si ese recurso fuese desestimado, expresamente (mediante respuesta escrita) o por “silencio administrativo” (mero transcurso del tiempo sin respuesta), entonces ante los juzgados y Tribunales de Justicia, en lo que se conoce como recurso contencioso-administrativo.

Varios son los argumentos –de hecho y de derecho- que pueden esgrimirse en tales recursos, uno de ellos, el específico de desproporción, que la normativa, tanto europea como española
contempla para estos casos y que puede tener que ver con la reiteración (su ausencia), o que los hechos no guarden relación con las funciones del gestor en la empresa sancionada, o se produjeran fuera del tiempo en que estuvo prestando servicio, etc.

Texto y fotos de:
Francisco Sánchez-Gamborino
Abogado especialista en transportes
Vicepresidente de la Comisión Jurídica de IRU
abogados@sanchez-gamborino.com



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